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长沙律师解读:“拉闸限电”,施工企业是否可以主张工期顺延及材料调差

作者:长沙律师事务所 来源:商律 时间:2021-10-08 16:45:54 阅读:6次

[导读]: 商业风险是指在商业活动中,由于不确定因素存在而给交易主体带来的遭受损失的可能性。其并非当事人不可预见、不能承受。一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。ⅰ最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。”

2021年9月,“拉闸限电”成为一个高频词,限电、停产正在席卷包括江苏、浙江、山东、广西、云南等在内的至少10余个省份。受此影响,9月22日起,多家A股上市公司密集发布了关于限电停产的公告。

在此背景下,施工企业受到两方面的影响,一是因此导致施工延误,二是限电造成部分材料价格上涨。《建筑时报》发文指出:“近期,受能耗双控、原燃煤炭价格上涨及部分地区执行限电错峰生产等多重因素影响,水泥、钢材、混凝土等建材价格持续上涨,全国多地发布建筑材料价格波动风险预警。”

本文将对“拉闸限电”的法律性质,对合同履行的影响等,做出一定的探讨。

“拉闸限电”的法律性质

“拉闸限电”到底是什么性质是个需要明确的问题,因为定性会影响施工企业到底是否可以获得工期顺延及材料调差,以及具体的请求权基础为何。

对于“拉闸限电”,我们可以选择的定性似乎包括以下几种:1、商业风险;2、不可抗力;3、政府行为;4、情势变更。不同的定性将会导致完全不同的结果,笔者对此逐一加以分析。

1、“拉闸限电”是不是商业风险

商业风险是指在商业活动中,由于不确定因素存在而给交易主体带来的遭受损失的可能性。其并非当事人不可预见、不能承受。一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。ⅰ最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。”

本轮“拉闸限电”显然不属于正常情况下的停电,当事人无法预见,而且这也不属于正常的市场固有风险,因此可以排除商业风险。

2、“拉闸限电”是不是不可抗力

《民法典》第一百八十条第二款规定:“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”具体而言,“是指独立于人的行为之外,并且不受当事人的意志所支配的不可预见、不可避免而又不可抗拒的客观情况。从分类上讲,既有自然原因的不可抗力,比如地震、台风、海啸等,也有社会原因的不可抗力,比如战争、动乱等。”ⅱ

“拉闸限电”很难说是“不能避免”“不能克服”的客观情况,因为这不是客观情况引起的用电故障,而是供电部门有意识、有计划的行为,理论上是有可能克服的,特别是某些高能耗产业,国家对其限制的政策一直是明确的,所以笔者认为也并非不可抗力。

3、“拉闸限电”是不是政府行为

政府行为即政府机关以发布决定、命令或以通知等方式,要求某一地理范围内,在某一时间内禁止、限制施工活动、作业。ⅲ

本次“拉闸限电”,很多自媒体认为和“能耗双控”政策有关,尤其是与国家发展改革委办公厅2021年8月12日印发的《2021年上半年各地区能耗双控目标完成情况晴雨表》有关,由此引发了对本轮“拉闸限电”是否地方政府行为的思考。

但笔者经过检索发现,主流官方媒体均对“拉闸限电”是由“能耗双控”引起进行了驳斥。

《人民日报》9月26日的微博指出:“个别地方全力优化能耗指标、不惜关停生产甚至影响居民生活用电的‘一刀切’做法,究竟是为了啥?说白了,跟开学前狂补作业一个道理。平时不作为,临近考核搞层层加码、玩命突击;平时高喊‘绿色发展’口号,实际工作中却一再追逐短期效益,这暴露出一些地方对新发展理念的认识偏差,对绿色低碳转型的谋划不积极。”

《人民日报》“侠客岛”公众号9月26日刊文指出:“能耗强度约束制度已实施10多年,‘能耗双控’执行近6年,按季度发表的‘晴雨表’也做了八、九个年头。‘能耗双控’目标要求一直稳定、明确,不存在临时加码……今年上半年多地能耗不降反升,9省区能耗强度、消费总量均被国家发改委给出一比较预警。考核压力下,各地又赶紧立‘军令状’、加速整改。但转眼已近四季度,全年指标如何达成?于是,一些地方就采取强力手段,定指标、压任务,对产业园区和行业强制性限产停工、拉闸限电。”

《经济日报》指出:“具体到本次拉闸限电,东北地区主要受煤炭供应不足的影响……与东北地区不同,南方地区限电的主要原因更多是出于实现‘能耗双控’年度目标的主动选择。”

《央视网评》指出:“此轮多地限电主要还是受全国性煤炭紧缺、燃煤成本与基准电价严重倒挂、联络线净受能力下降等因素影响。当前国内动力煤、炼焦煤产能明显收缩,加上煤炭进口量减少,蒙煤通关量偏低,电煤供给短缺明显。这跟我国经济复苏伴生的高用电需求,显然不匹配。另外,部分地方紧急限电,还跟没把握好产业升比较节奏、没做好平时能源管理工作、没跳出运动式减碳窠臼有关。”

综上,笔者认为,主流官方媒体指出,“能耗双控”是国家的长期政策,不存在因为“能耗双控”而做出临时“拉闸限电”的措施,虽然可能有部分地方确实存在地方政策的因素,但与中央政策不符,也在及时的得到纠正,所以不能认为这个属于政府的政策。本轮限电的主要原因是电煤供应紧缺及燃煤成本提升,不宜将之认定为政府行为。

此外,电力部门的口径也可以看出,本轮“拉闸限电”的原因不是因为“能耗双控”。2021年9月28日,国家电网有限公司召开保障供电紧急电视电话会议,按照国家发展改革委、国务院国资委、国家能源局工作要求,对供电保障工作进行再部署、再推动、再落实,会议指出:“今年以来,面对用电需求快速增长、电煤供应持续紧张、主要流域来水偏枯、暴雨洪涝灾害频发等挑战,公司高度重视,超前研判,精心部署,采取全网统一调度、需求侧管理、应急抢险救灾等一系列措施,克服种种困难,确保了大电网安全和电力平稳有序供应。进入9月份,受多种因素叠加影响,电力供需形势面临着新的考验和挑战,对公司做好供电保障工作提出了新的更高要求。”各地发改委及电力部门也表示将尽力保障电力供应。

4、“拉闸限电”是不是情势变更

《民法典》第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”

本轮拉闸限电的主要原因是电煤供应,应当属于一般当事人无法预见,且不属于正常商业风险,但对施工企业影响巨大,因此笔者认为属于情势变更。

“拉闸限电”对合同履行的影响

根据《民法典》的规定,情势变更的法律效果一是产生再交涉义务,二是当事人再交涉无法达成一致的,有权请求裁判机构作出变更或解除合同的裁决。

“拉闸限电”对施工企业的影响主要有两个方面,一是因为限电导致无法开工,造成工期延误,部分地区甚至规定“开二停五”“开一停六”,对施工进程造成巨大的影响,产生了人员窝工,机械台班停滞、措施费增加等等一系列的损失。其二是因为对高能耗企业限电,导致钢材、水泥等建材大幅上涨。由此造成材料差价损失。ⅳ

根据情势变更的法律规定,发生上述情况时,双方首先应当就该问题进行协商交涉,如果协商不成,施工企业有权要求变更或解除合同,即施工企业即可以主张要求变更合同价款,顺延工期,补偿相应的工期延误费用和材料差价费用,也可以要求解除合同。ⅴ

综上,笔者认为,“拉闸限电”造成施工企业工期延误,并引起材料价格上涨,构成情势变更,施工企业有权要求变更合同,主张工期顺延,以及工期延误和材料价差的补偿。

 

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